Mucho cuidado a los delincuentes extranjeros porque la ley prevé la expulsión por delitos graves como alterar el orden público. Aviso a navegantes.

Ante hechos tan graves como los ocasionados por algunos de los aficionados marroquíes que alteraron el orden público en numerosas ciudades españolas incluida Lorca, las fuerzas de seguridad van a tomar medidas contundentes, para controlar las manifestaciones violentas que se temen por la celebración del partido entre España y Marruecos del próximo martes 6 día de la Constitución.

Ante estos delitos graves y muy graves son muchos los ciudadanos y autoridades que se preguntan, ¿que hace falta que un extranjero haga para que le expulsen del país?.

Así que hemos consultado varias fuentes legales para facilitar la siguiente información que resulta interesante para aclarar las dudas que nos surgen tanto a ciudadanos como autoridades locales que a veces parece que no tienen muy claras las fórmulas de que disponen para velar por el cumplimiento de la legalidad local en cuanto a residencia de extranjeros se refiere.

¿Cuáles son los supuestos de salida obligatoria del territorio nacional?

La salida obligatoria del territorio nacional de los extranjeros puede obedecer a cuatro supuestos: la expulsión por orden judicial, la expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa, la denegación o falta de autorización administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o por el cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.

¿Cuándo procede la expulsión del territorio nacional por vía administrativa?

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social distingue dos vías de expulsión del territorio nacional: administrativa y judicial.

La expulsión administrativa que, al igual que la penal solo puede acordarse respecto de ciudadanos extranjeros puede venir determinada por la comisión de infracciones muy graves.

Dispone la Ley Orgánica 4/2000, que cuando los autores de las infracciones muy graves y de las infracciones graves tipificadas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53 LOEX sean extranjeros, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo (artículo 57.1 LOEX).

Las infracciones muy graves son las siguientes:

«a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.

b) Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito.

c) La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el artículo 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito.

d) La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados.

e) La simulación de una relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

f) La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza.»

Son también infracciones muy graves:

«El incumplimiento de las obligaciones previstas para los transportistas en el artículo 66, apartados 1 y 2.

b) El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros.

c) El incumplimiento de la obligación que tienen los transportistas de hacerse cargo sin pérdida de tiempo del extranjero o transportado que, por deficiencias en la documentación antes citada, no haya sido autorizado a entrar en España, así como del extranjero transportado en tránsito que no haya sido trasladado a su país de destino o que hubiera sido devuelto por las autoridades de éste, al no autorizarle la entrada.

Esta obligación incluirá los gastos de mantenimiento del citado extranjero y, si así lo solicitan las autoridades encargadas del control de entrada, los derivados del transporte de dicho extranjero, que habrá de producirse de inmediato, bien por medio de la compañía objeto de sanción o, en su defecto, por medio de otra empresa de transporte, con dirección al Estado a partir del cual haya sido transportado, al Estado que haya expedido el documento de viaje con el que ha viajado o a cualquier otro Estado donde esté garantizada su admisión.»

A su vez, las infracciones graves que pueden dar lugar a la expulsión son las siguientes:

«a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.

b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida.

c) Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito.

d) El incumplimiento de las medidas impuestas por razón de seguridad pública, de presentación periódica o de alejamiento de fronteras o núcleos de población concretados singularmente, de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.

La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.»

En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa (artículo 57.3 LOEX).

Además, la elección entre ambas sanciones se encuentra sujeta al principio de proporcionalidad entre la gravedad de la infracción cometida y la sanción impuesta, propio del ámbito sancionador, según se desprende de los artículos 55 LOEX apartados 3 y 4 y el artículo 222.3 de su reglamento que exige atender a las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor como criterio de proporcionalidad, lo que conlleva la exigencia de motivación de la resolución sancionadora que exprese las razones que justifiquen la elección entre una u otra sanción.

La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular el extranjero expulsado (artículo 57.4 LOEX).

La sanción de expulsión no podrá ser impuesta a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

«a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.

b) Los que tengan reconocida la residencia permanente.

c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad española.

d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el trabajo como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral (artículo 57.5).»

Durante la tramitación del expediente sancionador en el que se formule propuesta de expulsión, la autoridad gubernativa competente para su resolución podrá acordar, a instancia del instructor y a fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, alguna de las siguientes medidas cautelares:

«a) Presentación periódica ante las autoridades competentes.

b) Residencia obligatoria en determinado lugar.

c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de resguardo acreditativo de tal medida.

d) Detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un período máximo de setenta y dos horas previas a la solicitud de internamiento.

En cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas.

e) Internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.

f) Cualquier otra medida cautelar que el Juez estime adecuada y suficiente.

La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un periodo que no excederá de cinco años salvo que el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública en cuyo caso podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años (art. 58.1. y 2).

La resolución en que se adopte la expulsión tramitada mediante el procedimiento ordinario incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la citada resolución.

El plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales.»

Una vez notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior a las setenta y dos horas, excepto en los casos en que se aplique el procedimiento preferente.

En caso de incumplimiento se procederá a su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión. Si la expulsión no se pudiera ejecutar en el plazo de setenta y dos horas, podrá solicitarse la medida de internamiento regulada en los artículos anteriores, que no podrá exceder de cuarenta días (artículo 64.1 LOEX).

¿Cómo se lleva a cabo la expulsión acordada en vía penal?

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros modificó los apartados 1, 2 y 3 del artículo 89 del Código Penal, en coherencia con la reforma de la ley sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, para dar adecuado cauce a que el juez penal acuerde la sustitución de la pena impuesta al extranjero no residente legalmente en España que ha cometido un delito, por su expulsión.

Dicho artículo 89 fue objeto de modificación por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo. Y en el mismo se establece que las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español.

Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional. No obstante, no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

La expulsión de un ciudadano de la Unión Europea solamente procederá, en principio, cuando represente una amenaza grave para el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza, circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y circunstancias personales.

En definitiva, se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Paralelamente el artículo 108 del Código Penal establece, con carácter general, la expulsión de los extranjeros no residentes legalmente en España en sustitución de las medidas de seguridad aplicadas por el juez o tribunal a consecuencia de la comisión de un delito.

Finalmente, ha de hacerse referencia a las consecuencias que, en orden a la expulsión de extranjeros está teniendo el proceso de incorporación de nuevos países a la Unión Europea.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2008 (Recurso 2525/04) ha declarado que como los nacionales rumanos y búlgaros tienen la consideración de ciudadanos europeos, no les es de aplicación la Ley Orgánica 4/2000, al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3 a cuyo tenor: «los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea, siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más favorables (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es norma más favorable a los efectos que aquí interesan). Y esto tiene la importante consecuencia jurídica, en la que en seguida abundaremos, de que por aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable (actual artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), el artículo 53.a) de esta L.O. 4/2000 (reformada por L.O. 8/2000) ha dejado de ser aplicable a los ciudadanos rumanos y búlgaros, pues, a tenor de lo expuesto, la omisión y/o el retraso del cumplimiento de las formalidades administrativas a las que está sujeta su presencia en España (al igual que cualesquiera otros ciudadanos comunitarios), no se puede catalogar como «estancia irregular», a los efectos de dicho artículo 53.a), visto que a partir del 1 de enero de 2007 su presencia en territorio español no requiere autorización previa, estando sujeta, exclusivamente, a un simple control administrativo de registro cuya omisión o defectuosa cumplimentación podrá dar lugar a las consecuencias que procedan, pero en ningún caso a la expulsión por aplicación del tan citado art. 53.a).» En el mismo sentido, la sentencia de 13 de febrero de 2008 relativa a un nacional de Bulgaria (Recurso 2110/04).

Fuente: https://guiasjuridicas.wolterskluwer.es/